[摘要：]外观设计与商标在某些方面具有相同的特征，外观设计专利权与商标权分别受到专利法和商标法的保护。在审判实践中，当一种侵权行为同时侵犯这两种客体时，极易产生案件定性方面的误区。作者首先从立法上对二者作了比较，然后对实践中出现的各种认识上的问题进行了分析，并提出了解决权利冲突的办法。

　　[关键词：]

　　外观设计 商标 侵权

　　外观设计与商标同属知识产权的范畴，外观设计在取得专利权，商标在核准注册之后，分别受到专利法和商标法的保护。应当说，二者在法律上的区分是明显的，但在实践中，由于外观设计的“图案”与商标的“图形”相似，都具有点缀和美化产品的作用，特别是一种行为同时侵犯这两种客体时，往往会造成这一类案件审理上的误区。本文拟从立法和实践的角度，对这两种侵权行为的处理作一番探究。

　　一、立法上的比较 　　

　　根据专利法实施细则第二条第三款的规定，专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案，色彩或者其结合所作出的富于美感并适用于工业上应用的新设计。依此定义，外观设计必须与产品有关，且着重于产品的外部物征，是产品的外表式样；它必须附着或应用于某一具体产品之上，与产品无关，它就不能成为外观设计，而只能作为著作权来保护。外观设计还要求产品在外表上有一个具体的开头或者形态作为对象，必须是对产品的形状、图案、色彩或者其结合作出的设计。此外，外观设计必须具有美感，通过视觉可以引起消费者的购买欲，给人以美的感受。 与外观设计不同，商标是识别商品和服务的标记，它是指两品的生产者（包括制造。加工和拣选）和经营者在商品或商品的包装、容器上使用显著性特征的文字、图形或线条及其组合形式，用以区别自己的商品与他人生产或经营的同类商品的标记。由于服务贸易的发展，服务项目也成为一种商品，有关服务项目标记也受到商标法的保护。商标代表商品的质量和特色，有关服务项目标记也受到商标法的保护。商标代表商品的质量和特色，便于消费者认牌购货，因此，商标必须具有特别显著性。显著性是商标的本质属性，是商标得以注册的基本条件。我国商标法第7条规定，商标使用的文字、图形或者其组合，应当具有显著特征，便于识别。商标的显著性是指商标所具有的特征，能够使之与他人同种商品或类似商品的商标区别开来，其特色能够使消费者一望即知该商品为某种牌子的商品，从而以此来辨别商品而选择购买。

　　从法律保护的角度来看，外观设计与商标虽同属知识产权的范畴，但它们分属专利法和商标法的保护。具体来说，二者的主要区别在于：

　　第一，二者有形载体不同。外观设计和注册商标虽然都是法律授予权利所有人或持有人的无形财产权，但作为这些无形财产权的有形载体是不同的。作为载体的外观设计必须是固定形状的产品，并能直接体现它的价值和使用价值。而注册商标则是文字、图形或者其结合形成的商品标识，其载体是商品，它是商品生产者为了使某一商品与其他商品相区别而置于商品表面或包装上的标记，其本身的价值和使用价值只有依附于某一商品上才能体现出来，离开了这一载体，商标的价值和使用价值便不复存在。

　　第二，保护的内容不同。外观设计专利是亘接保护产品的形状、图案、色彩或者它们的组合物，专利权人享有对该产品的制造、销售。出口权。注册商标则是通过保护商标专用权来维护商品生产者或者经销者的信誉及其商品质量，并接受广大消费者的监督，起到广告宣传，开辟市场，促进对外贸易，引起消费的功能。 　　

　　第三，对新颖性的要求不同。授予专利权的外观设计，新颖性是外观设计被授予专利权的一个基本条件，它要求甲请专利的外观设计必须是前所未有的，应当同由请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似，否则便失去了授权的条件。而核准注册的商标只要在申请日前同他人在同一类商品上已经注册的或者已初步宙定的商标不相同或者不相近似即可，未经注册的商标不论其何时开始使用不影响注册商标的审查和核准。

　　第四，二者的保护期限不同。外观设计专利权的保护期限为10年，自申请之日起计算，期限届满时权利人不得申请续展，保护期届满或专利权失效，任何人均可无偿使用该外观设计，不构成侵权，以促进科技成果的推广，防止技术垄断。而商标法规定注册商标的有效期限为核准注册之日起10年，有效期届满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展，再次续展注册的有效期为10年，且无续展次数的限制。法律之所以作如此规定，主要原因在于商标的信誉只能通过产品质量的保证和提高来实现，商标专用权的长期独占并不影响同类商品质量的提高。

　　二、实践中的问题

　　尽管我国专利法和商标法对外观设计专利和商标权的保护作了较为明确、细致的规定，但在审判实践中仍存在一些容易混淆的问题，这些问题主要集中表现在以下几个方面：

　　首先，在商标侵权案件中，权利人仅以侵犯商标权为由提起诉讼，人民法院在审理过程中将商标侵权与外观设计专利侵权混为一谈，往往以外观设计专利侵权事实认定为商标侵权，造成判决结果与认定事实之间的矛盾。例如，在一起案件中，原告为生产“美恰乐”牌红豆棒冰专门厂家，以商标侵权为由向人民法院提起诉讼，状告几家冷饮厂侵犯其商标专用权。法院经审理查明，几家被告均未直接使用“美怡乐”商标，而是更名为“美佳乐”、“美味乐”等名称，均使用在各自生产的红豆棒冰的外包装纸上。法院在认定事实时，并没有着重说明“美佳乐”。“美味乐”等商标与原告已注册商标“美恰乐”相近似，而只是将侵权包装纸与原告生产的正品包装纸作了对照比较，认定了被告生产的棒冰纸在形状。文字、图案、色彩等方面与原告产品包装纸相似，并依此判定被告构成对原告商标专用权的侵犯。此案表明，某些法院在审理商标侵权案件时，混淆了商标与外观设计的差别，从而造成了认定事实和判决结果的矛盾。 第二，权利人申请了外观设计专利，但未对商标进行单独注册，而是在外观设计是添加了商标图案。对于此类案件，外观设计的保护能否延及对未注册商标的保护，在商标法和专利法中均未有明确规定，造成此类案件审理中的困难，审判人员难以适从。

　　第三，关于驰名商标的保护范围问题。驰名商标较之于一般商标具有更高的信誉，法律应给予更充分的保护。我国商标法对驰名商标更无明文规定，但在商标法实施细则中却使用了“公众熟知的商标”一词，其意即指驰名商标。在实践中，我国商标局也先后认定了多件驰名商标。可见，对于驰名商标给予更宽泛的保护，在立法原则上已经得到确认。但在司法实践中，由于我国立法对驰名商标的保护缺乏细致的规定，在能否将某些商品的外观设计（该外观设计未取得专利保护的情况）纳入驰名商标的保护范围，这也是一个亟待解决的问题。

　　第四，由于注册商标与外观设计的物质表现形式在许多场合是相同的，那么，在注册商标使用过程中，如果与具有专利权的外观设计发生冲突时，商标权的效力是否受到限制，这也是必须澄清的问题。

　　三、问题的处理

　　对于第一种情形，实际上属于案件审理过程中的处理方式认识不清。权利人仅以商标侵权为由要求法律保护，法院应以此为案件的着眼点，重点查清是否构成对商标专用权的侵犯。至于是否构成外观设计专利权的侵犯，则可以不告不理，或直接告知当事人另行起诉或增加诉讼请求。在认定商标是否相同或者近似，应以注册商标与侵犯商标在外观、文字读音、含义、排列方面是否容易使消费者产生混淆，分不清商品来源来决定是否构成侵权，而不能将属于外观设计专利保护范围的有关文字、图案，色彩都加以比较，否则会造成认定事实上的错误。前面所说的“美恰乐”商标侵权案即为一明显例证，法院量将其定性为侵犯商标权，但在认定事实部分却含混地将构成外观设计专利侵权事实当作商标侵权事实，不可避免地造成判决书上侵权事实与判决结果的矛盾。 对于第二种情形，实际上是对于未注册商标能否通过专利法来保护。尽管外观设计与商标的作用有很大差别，但设计精美的商标图案和富有美感的外观设计均可引起消费者的兴趣，在刺激消费者购买欲方面，二者的作用是相同的。因此，精美的商标图案完全可以构成外观设计的一部分。企业如果暂时不能或不愿意单独申请商标注册，则可考虑申请外观设计专利，并通过专利法来保护自己的未注册商标。

　　但应注意的是，运用外观设计专利保护未注册商标必须是商品商标，而不适用于服务商标，且商标图案必须附置于外观设计产品之上，是作为外观设计不可分离的一部分。此外，外观设计专利权与未注册商标的使用人为同一主体。缺乏以上条件，未注册商标是不可能受到专利法的保护的。

　　对于第三种情形，保护驰名商标已成为各国法律和有关国际公约的一项基本原则。我国是《巴黎公约》的成员国，并在关贸总协定多边谈判中签署了屿贸易有关的知识产权协议》，并正在为加入世界贸易组织而积极努力。今后，我国在保护驰名商标问题上，必须要与保护知识产权的国际标准接轨。在保护驰名商标方面，总的趋势是扩大其保护范围，对驰名商标实行专簿注册，对其标识实行更严格的管理，对其商品的包装、装演或其中某一特定部分进行注册子以保护。

　　按照这一原则，驰名商标的保护范围可以延及外观设计的范围，将外观设计纳入商标法的保护体系之内，而权利人无须将外观设计单独申请专利保护。 对于第四种情形，如果注册商标在使用过程中与具有专利权的外观设计发生冲突时，商标权的效力将受到限制。商标所有人只有在先取得专利权人或著作权的同意之后，才能使用其注册商标。否则，未经专利权人或著作权人的同意，商标所有人有可能构成侵犯他人的外观设计专利权或著作权。因此，在审理商标侵权案件中，应注意查清商标所有人使用的商标是否与他人的外观设计专利权或著作权发生冲突，严格分清商标权、外观设计专利权以及著作权三者之间的差别，从而区分不同的法律关系，依法认定法律应予保护的权利和范围。

　　作者简介： 张全福,湖北省武汉市中级人民法院知识产权庭庭长。

　　宋航，武汉市中级人民法院知识产权庭审判员、法学博士。